Др Нина Планојевић*

УДК: 347(497.11)

СТИЦАЊЕ И ТРАЈАЊЕ ПРАВА ГРАЂЕЊА У ПРЕДНАЦРТУ ГРАЂАНСКОГ ЗАКОНИКА СРБИЈЕ**

Преднацртом Грађанског законика Србије предвиђено је увођење једног новог стварног права у наш правни систем – права грађења. Аутор се у раду бави анализом регулативе два питања у вези овог права: стицањем и трајањем права грађења. У првом делу рада он најпре разматра стицање права грађења на основу уговора, бавећи се његовом формом, садржином и правним дејством уговорних одредби; као и техником уписа права грађења у одговарајући јавни регистар. Следеће питање којим се аутор бави је стицање права грађења одржајем. Други део рада подељен је на две целине. У првој целини аутор коментарише решења Преднацрта у вези рока трајања права грађења; док се у другој целини бави могућношћу преношења овог права у оквиру рока на који је установљено. У закључном делу рада сумирани су предлози за измене и допуне одредби Преднацрта којима су регулисана разматрана питања.

Кључне речи: стварно право, ограничена стварна права, право грађења, стицање права грађења, трајање права грађења, Преднацрт Грађанског законика Србије

I УВОД

Иако право грађења води порекло још из римског права, од тадашњег института који се звао superficies[1], оно у Европи постаје актуелно у већој мери тек од 19. века надаље. Разлог његовог оживљавања[2] је пре свега у наглом развоју градова и повећању броја градског становништва с једне стране; и недостатку и високим ценама земљишта за градњу с друге стране – што је проблем који се уз помоћ права грађења могао превазићи. Право грађења се кроз време на различите начине обликовало у правним системима разних европских држава[3], које га регулишу својим грађанским законицима или чак у оквиру посебних закона[4]. Потреба за овим институтом појавила се и у нашем региону, па су га неке државе с територије бивше Југославије[5] увеле у своје нове законе који регулишу ову материју.

На територији Србије право грађења није било регулисано ни предратним прописима, ни док је Србија била у саставу некадашње југословенске федерације, а ни после њеног распада[6]. Зато је посебну пажњу домаће стручне јавности[7] изазвао Преднацрт Грађанског законика Србија (у даљем тексту: Преднацрт), који први пут код нас регулише право грађења[8]. Ако Преднацрт буде усвојен у садашњој верзији, у наш правни систем биће уведено једно ново стварно право, за чије су регулисање по мишљењу Комисије за израду Грађанског законика и код нас сазрели услови. Пошто је реч о актуелној теми, јер се у правни систем једне државе нова стварна права не уводе тако често, предмет нашег рада биће анализа одредби Преднацрта о праву грађења. С обзиром на то да је реч о обимном тексту (право грађења је регулисано са 24 члана), фокусираћемо се на разматрање само два питања која сматрамо важним за овај институт, а чија регулатива код нас ствара одређене дилеме. То су: стицање и трајање права грађења. Пре анализе одредби о којима је реч изнећемо појам овог института. Наш циљ је да у закључном делу рада дамо оцену разматраних решења и предлоге за њихову евентуалну корекцију. Пошто је јавна расправа о садржини Преднацрта још увек у току, садашњи тренутак сматрамо правим за обраду ове теме.

II ПОЈАМ ПРАВА ГРАЂЕЊА

1. У правној теорији и упоредном праву. Имајући у виду регулативу права грађења у упоредном праву и текстове о њему који се могу наћи у домаћој и страној литератури, рекли бисмо да појам права грађења карактерише неколико типичних елемената. Ако бисмо те елементе сабрали у једну дефиницију, право грађења бисмо могли одредити као: отуђиво и наследиво (ограничено) стварно право на туђој парцели, које титулара овлашћује на њену употребу на одређено време у циљу изградње, држања и коришћења трајног грађевинског објекта, на коме стиче својину која траје колико и право грађења; за шта власнику парцеле плаћа накнаду. По престанку права грађења власник парцеле такође исплаћује накнаду титулару овог права за изграђени објекат, који прелази у његову својину.

Дефиниција права грађења коју смо изложили садржи елементе који дају особен идентитет овом праву, истовремено га разграничавајући од сличних појмова[9]. Ти елементи су: 1) Право грађења је ограничено стварно право (правна природа); 2) Успоставља се на једној врсти туђих непокретности – грађевинској парцели (предмет); 3) Чине га овлашћења државине и употребе парцеле у циљу изградње и коришћења трајног грађевинског објекта, на коме се изградњом стиче својина (садржина); 4) По правилу је временски ограничено[10] право (трајање); 5) По правилу је преносиво и наследиво право[11]; 6) По правилу подразумева плаћање накнаде[12] за употребу парцеле; 7) По престанку овог права грађевински објекат, по правилу уз накнаду, прелази у својину власника парцеле.

2. У Преднацрту право грађења дефинисано је у чл. 2019  на следећи начин:

„1) Право грађења је временски ограничено стварно право имаоца на туђем земљишту, да буде сопственик постојеће зграде, или да изгради нову зграду и стекне на њој право својине.

2) Право грађења има за предмет зграду или другу грађевину изнад или испод површине туђег земљишта.

3) Право грађења обухвата употребу туђег земљишта испод или изнад зграде, као и земљишта које служи коришћењу зграде.

4) Ако се право грађења односи на грађевину испод површине послужног земљишта, уговором о оснивању (право грађења) мора се одредити начин употребе земљишне површине изнад грађевина.“

Из наведеног можемо закључити да дефиницију права грађења[13] у Преднацрту чине следећи елементи: 1) правна природа; 2) садржина; 3) предмет; и 4) ограничено трајање. У даљем тексту Преднацрта, дакле мимо чл. 2019 који је насловљен са „Појам“, садржани су и остали елементи које смо издвојили као битне карактеристике права грађења: својство преносивости и наследивости овог права (чл. 2019); као и обавеза титулара права грађења на плаћање накнаде за употребу парцеле (чл. 2032) и обавеза власника парцеле на плаћање накнаде за зграду, која престанком права грађења прелази у његову својину (чл. 2039 – 2040). То значи да право грађења према Преднацрту садржи све елементе који се у правној теорији и упоредном праву издвајају као битни за његов идентитет и егзистенцију.

То, међутим, не значи да су наведени елементи на исти начин регулисани у Преднацрту и у разним државама Европе: негде се оно регулише као особено стварно право, а негде као подврста неког од постојећих ограничених стварних права[14]; негде оно подразумева само овлашћење на изградњу своје зграде на туђој парцели, а негде и стицање својине на постојећој згради или овлашћење њене надоградње; негде је право грађења ограниченог, а негде неограниченог трајања итд. Од свих наведених и других питања, у даљем тексту изнећемо и коментарисати начин на који су у Преднацрту регулисана само два питања у вези права грађења – његово стицање и трајање - и са њима повезане теме.

 

III СТИЦАЊЕ ПРАВА ГРАЂЕЊА

Стицање права грађења регулисано је чл. 2022 Преднацрта, који предвиђа да се ово право може прибавити на основу: уговора, тестамента, одржаја и одлуком суда. У даљем тексту Преднацрта је, међутим, регулисано једино стицање права грађења на основу уговора, док су остали начини стицања само поменути. Када је реч о стицању на основу тестамента и судске одлуке[15] - можда детаљнија регулатива и није била неопходна, јер би се из текста Преднацрта можда могло закључити када долази до стицања права грађења одлуком суда[16], мада би било боље да је бар примера ради наведено који су то случајеви. Нерегулисање стицања права грађења одржајем, међутим, сматрамо озбиљнијим пропустом Преднацрта, јер се ради о новом праву, па није јасно под којим је условима он могућ.

У даљем тексту најпре ћемо размотрити регулативу стицања права грађења на основу уговора; а затим и питања која се постављају у вези нерегулисаног стицања путем одржаја.

А. Стицање на основу уговора

Уобичајени начин стицања било ког стварног права, па и права грађења је деривативно стицање на основу уговора, закљученог са лицем које има овлашћење располагања парцелом на којој се оно конституише, а то је првенствено њен власник[17]. Modus acquirendi за право грађења је упис у јавни регистар који Преднацрт назива земљишном књигом, па ћемо и ми користити ту терминологију, мада је катастар непокретности[18] данас заживео на готово читавој територији Србије и потиснуо земљишну књигу. У кратким цртама прокоментарисаћемо регулативу titulusa и modusa стицања права грађења у Преднацрту.

1. Titulus. Преднацрт прописује да уговор којим се конституише право грађења мора бити пуноважан, а затим регулише његова својства и особености, како у погледу форме, тако и у погледу садржине и правног дејства. Пошто се у Преднацрту користи термин уговор, а не термин правни посао, изгледа да једнострани правни посао inter vivos не би могао да буде основ настанка права грађења, као што је то, рецимо, могуће у неким другим правним системима[19] или за хипотеку код нас (тзв. заложна изјава).

а) Форма уговора. У вези форме предвиђено је да она мора бити писана, а уговор оверен код суда[20] - што је уобичајено за стицања свих стварних права на непокретностима, где спада и право грађења.

б) Садржина уговора. Неки аутори[21] сматрају да је природа уговора о конституисању права грађења таква, да је садржински најближи купопродаји са оброчном отплатом цене, коју код права грађења „замењује“ периодична накнада власнику парцеле. Пошто се ради о неименованом уговору, посебним чланом 2024 Преднацрта је прописано који елементи нарочито треба да чине његову садржину. Ти елементи не само да су саставни део уговора о конституисању права грађења, већ чине и оно што се у Преднацрту назива „уговорном садржином“ права грађења. Наиме, Преднацрт садржи одредбу (чл. 2021), коју садрже и закони неких других држава[22], којом предвиђа да се садржина права грађења дели на законску и уговорну. Имајући у виду значење ових термина, читалац не може да не помисли како се шире гледано садржина сваког стварног права дели на законску и уговорну, па ова одредба може деловати збуњујуће, посебно за лаика, јер је у регулативи других стварних права углавном нема. Оно што нам се чини неспорним је да законску садржину овог права свакако чине овлашћења и обавезе титулара предвиђене императивним нормама Преднацрта - што је видљиво већ из појма права грађења (о чему је било речи) - и та је садржина у сваком случају стицања иста и непроменљива. Уговорну садржину, међутим, креирају уговорне стране у складу са конкретном ситуацијом и то би требало да буду овлашћења, обавезе и друга питања која уговарачи регулишу зато што их сматрају важним, а законодавац их не уређује; или која желе да регулишу другачије него што их је Преднацрт регулисао одредбама диспозитивног карактера.

Иако се не може порећи да ова питања чине уговорну садржину права грађења у ширем смислу, Преднацрт изгледа под уговорном садржином овог права подразумева уређивање само тачно одређеног круга питања, која су наведена у чл. 2024. Такође се чини да ова питања обавезно морају бити уређена уговором, а Преднацрт за те уговорне одредбе предвиђа и специфично правно дејство, о чему ће бити речи у даљем тексту. Шему, ако се тако може рећи, коју уговарачи треба да прате при креирању уговорне садржине права грађења према Преднацрту треба да чине следећа питања: правно дејство и простирање права грађења; намена, положај, структура, величина и простирање зграде која се гради; и употреба неизграђеног земљишта које служи згради. Мишљења смо да је обавезна садржина уговора о конституисању права грађења Преднацртом адекватно уређена и да би без дефинисања наведених питања заиста било немогуће заснивање овог права.

Наведене одредбе свакако нису једине које уговор о конституисању права грађења може да садржи. Поред наведених, као што смо рекли, садржину уговора може чинити и уређивање других питања, посебно оних која уговарачи желе да регулишу другачије него што их уређују диспозитивне одредбе Преднацрта, као што су: трајање права грађења, рок за изградњу зграде, евентуална ограничења отуђивости и наследивости овог права, накнада за употребу парцеле, накнада за зграду након престанка права грађења итд.

У вези накнаде за употребу парцеле током трајања права грађења чланом 2032 Преднацрта предвиђено је најпре право власника парцеле да је убира и препоручен интервал у коме би она требало да се плаћа (месечно или годишње), али не и начин одмеравања њеног износа. Хрватским Законом о власништву и другим стварним правима[23] (чл. 281) предвиђено је, рецимо, да износ накнаде треба да буде у висини просечне закупнине земљишта, али да уговарачи могу предвидети и другачије решење, па и бесплатно право грађења[24]. У вези са тим поставља се питање: да ли је чл. 2032 Преднацрта, који уређује ову накнаду, диспозитивног или императивног карактера, односно да ли уговор о конституисању права грађења може бити и доброчин, као у хрватском праву, а право грађења уговорено без накнаде за употребу парцеле? Мишљења смо да не постоји разлог због кога право грађења не би могло да буде конституисано и доброчиним правним послом - што је могућност коју би вероватно користила лица која су у сродству или пријатељском односу.

Што се тиче накнаде коју власник парцеле дугује титулару права грађења за зграду која прелази у његову својину по истеку овог права, Преднацрт чланом 2039 даје сугестију у вези њене висине, прописујући да би то требало да буде правична накнада, али да уговарачи могу и укинути право титулара на ову накнаду. Могућност укидања права на накнаду сматрамо адекватним решењем, које ће странке уговарати вероватно у ситуацији када је и право грађења било конституисано бесплатно. Што се тиче правног стандарда „правична накнада“, мишљења смо да би га можда требало заменити термином „тржишна накнада“, који је одређенији. То је посебно важно ако се има у виду да ова накнада ступа на место зграде и служи као обезбеђење хипотекарним повериоцима, ако је право грађења било оптерећено хипотеком, па ће такву хипотеку, у складу са начелом специјалности, поверилац лакше прихватити ако зна вредност предмета хипотеке[25] – у нашем случају суме новца која ступа на место заложене зграде, услед реалне суброгације која настаје престанком права грађења. Наиме, износ накнаде у висини тржишне вредности некретнине је нешто што поверилац у тренутку заснивања хипотеке ипак може прорачунати, знајући старост зграде и тренутак престанка права грађења; за разлику од накнаде која се у Преднацрту назива правичном – што је износ за који је тешко рећи колики је. Као показатељ колико би требало да износи „правична накнада“ можда може послужити исти тај израз који је у чл. 2034 Преднацрта, који регулише престанак права грађења пре времена, употребљен и објашњен као сума која „...не може бити мања од половине износа за који је вредност (цена) земљишта увећана грађењем зграде». Имајући све то у виду, мишљења смо да ова накнада треба да се одмерава не као правична, већ као тржишна вредност зграде – што је решење које одговара реалности, посебно ако се и накнада за употребу парцеле буде уговарала у износу просечне закупнине. Наравно, све то за случај да уговарачи правним послом о установљењу права грађења не предвиде шта друго.

в) Правно дејство уговора. Коначно, оно на шта посебно желимо да укажемо је да Преднацрт предвиђа да одредбе, за које је прописано да чине уговорну садржину права грађења, производе правна дејства и према доцнијим прибавиоцима права грађења или права својине на послужном земљишту – што сматрамо добрим решењем, које обезбеђује да садржина права грађења остане непромењена и у ситуацији када дође до промене оба или неког од субјеката који су га креирали. Из наведеног произилази да остале уговорне одредбе немају овакво дејство. Због оваквог дејства одредби које чине уговорну садржину права грађења, исправним сматрамо могућност, која је Преднацртом додељена лицу које уписује право грађења у земљишну књигу, да може органу који води овај регистар поднети захтев за стављање напомене у главну књигу да су ове одредбе садржане у уговору и да заинтересовано лице упути на збирку исправа. На тај начин се обезбеђује да садржина уговора не остане незапажена и сигнализира се заинтересованом лицу да уговор прочита – што сматрамо добрим решењем, које обезбеђује правну сигурност.

2. Modus. Упис у одговарајући јавни регистар је начин стицања за сва стварна права на непокретностима, па и за право грађења и на први поглед се чини да нема потребе да се било шта коментарише у вези чл. 2023 Преднацрта који то предвиђа. Међутим, право грађења се разликује од других стварних права, па се сматрало да и његов упис треба да изгледа другачије.

Наиме, право грађења има исти објекат[26] као и својина из које конститутивним правним прометом[27] настаје - издвајањем и преношењем на другога овлашћења државине и употребе парцеле у циљу изградње зграде, која ће бити у својини градитеља. Право грађења се зато може уписати у земљишне књиге или други регистар права на непокретностима као терет који свагдашњи власник парцеле о којој је реч мора трпети, попут хипотеке или стварне службености. За хипотеку је то довољно, јер она свог титулара не овлашћује на употребу, већ на располагање заложеном непокретношћу под законом и уговором предвиђеним условима. За стварну службеност то није довољно, па се она поред тога што се уписује као терет послужног добра, уписује и као право свагдашњег власника повласног добра у онај земљишнокњижни уложак, у коме је уписано повласно добро. То је могуће из разлога што стварна службеност треба да омогући боље коришћење повласног добра, а не да буде корисна његовом власнику лично, па она представља везу између две непокретности, а не лица и непокретности, ако се тако може рећи. Проблем са правом грађења, које такође спада у категорију права које овлашћују титулара на употребу туђе непокретности као и стварна службеност, је у томе што оно није везано за другу непокретност са својством повласног добра, већ за одређено лице. Зато је њега могуће уписати као терет на парцели на којој је конституисано, али не и као право лица које се разликује од власника парцеле, јер је објекат права грађења управо парцела о којој је реч, која се већ води као земљишнокњижно тело које припада одређеном субјекту.

Зато је чл. 2026 Преднацрта осмишљена посебна техника уписа права грађења на тај начин што после његовог укњижења као терета на послужном земљишту, суд по службеној дужности отвара посебан земљишнокњижни уложак у који се право грађења уписује као земљишнокњижно тело. У власнички лист уписује се име имаоца права грађења и битне одредбе уговора о оснивању, које чине његову уговорну садржину и које производе правна дејства и према прибавиоцима права грађења и права својине на послужном земљишту; док се у теретни лист уписују хипотека и друга права трећих лица, која су терет на праву грађења. Овакав начин уписа није уобичајен, јер земљишнокњижно тело може бити само непокретна ствар (земљиште или зграда), а не право[28]; али се мора признати да је користан и сврсисходан, јер омогућава како оптерећење права грађења, тако и његов пренос на друга лица и регистровање ових промена – што иначе не би било могуће. Неко ће приметити да су и личне службености[29] везане за личност, а не за повласну непокретност, па за њих није учињено овакво одступање од правила земљишнокњижног права о томе шта може бити земљишнокњижно тело. Чињеница је, међутим, да су личне службености за разлику од права грађења непреносиве, па је њихов упис као терета на послужној непокретности довољан за њихов настанак и нема потребе личне службености третирати као посебно земљишнокњижно тело.

Преднацртом није предвиђено где се уписује својина титулара права грађења на новоизграђеној згради. Пошто својина на згради чини саставни део садржине права грађења, па је њен промет могућ само заједно са правом грађења, што неки аутори називају својством неодвојивости[30] – вероватно би је требало уписати у земљишнокњижни уложак у који је уписано право грађења као земљишнокњижно тело.

Решење о упису права грађења као посебног земљишнокњижног тела предвиђено је и у правним системима неких других држава, попут Хрватске или ентитета Република Српска. Међутим, тамо овакав упис не представља одступање од правила земљишнокњижног права, јер ови правни системи садрже фикцију по којој је право грађења непокретност. Као такво, оно може бити земљишнокњижно тело. Оваквом фикцијом тамо се обезбеђује и начело јединства некретнине. Начелно, ми нисмо за увођење овакве фикције, али смо мишљења да је заиста било тешко на другачији начин осмислити упис права грађења и зато технику његовог двоструког уписа, као терета и као права, у два различита земљишнокњижна улошка сматрамо прихватљивом без обзира што се њоме одступа од правила вођења земљишних књига, односно другог регистра права на непокретностима.

Б. Стицање одржајем

Преднацртом је предвиђено да се право грађења може стећи и оригинарним путем, тј. одржајем – што је могућност која у другим правним системима углавном не постоји[31]. Преднацртом, међутим, нису регулисани детаљи овог начина стицања, тако да се не зна да ли је стицање могуће само ванкњижним или и књижним[32] одржајем; само редовним или и редовним и ванредним одржајем; као ни каква својства треба да има државина титулара, ни колико је времена потребно за стицање права грађења на овај начин.

У оваквој ситуацији, остаје нам једино примена аналогије, али није јасно да ли треба направити аналогију са одржајем права својине или стварне службености. Пошто је предмет права грађења туђа парцела, а његова садржина сличнија службеностима него својини – можда би аналогија могла да се направи са одржајем стварних службености. Зграда на којој титулар права грађења изградњом стиче орочену својину није предмет, већ резултат реализованог права грађења, па и зато сматрамо да нема места аналогији између стицања својине и права грађења одржајем[33]. То даље значи да ће одржајем право грађења моћи да стекне лице коме употреба туђе парцеле није поверена до опозива; које употребу парцеле и градњу зграде није вршило силом, преваром или злоупотребом поверења; и које је садржину права грађења вршило савесно у периоду од 20 година без противљења власника парцеле, односно у периоду од 10 година уколико је државина тог лица и законита (видети чл. 1938 Преднацрта који предвиђа услове за стицање стварних службености одржајем). Велико је питање колико је реално да наведени услови буду испуњени и да право грађења настане на овакав начин. Такође је питање да ли ће судска пракса примењивати аналогију о којој ми размишљамо или ће ово питање „видети“ другачије.

У правној теорији[34] се као препрека за стицање права грађења одржајем виде два питања: државина овог права; и вршење његове садржине кроз изградњу зграде - што је коришћење које се подудара са коришћењем које врши власник. Тако испада да је резултат овакве државине стицање својине на земљишту и згради, а не стицање права грађења, па многи аутори сматрају да је стицање права грађења одржајем заправо немогуће. Неки правни писци су мишљења да се то изузетно ипак може десити ако је манифестована воља узукапијента за стицање баш права грађења, а не својине.

Такође треба имати у виду и институт стицања својине грађењем на туђем земљишту у ситуацији када је градитељ савестан, па се поставља и питање прављења разлике између стицања својине грађењем на туђој парцели и стицања права грађења одржајем. Наиме, тешко је у пракси утврдити шта је била намера градитеља: стицање својине на згради, коју је подигао на парцели коју је сматрао својом; или стицање права грађења на парцели за коју је знао да је туђа, али је веровао да има право да на њој изгради и користи своју зграду за време трајања права грађења. У овој другој ситуацији градитељ би морао да верује и да је право грађења бесплатно или да плаћа накнаду власнику парцеле, који ју је и примао: или зато што је био у заблуди о карактеру накнаде или као несавесно лице.

Пошто очигледно постоји разлог због кога су ретки правни системи који предвиђају могућност стицања права грађења одржајем, мишљења смо да би одржај права грађења требало или избрисати из Преднацрта; или детаљно уредити услове под којима је он могућ - водећи посебно рачуна о односу института стицања својине грађењем на туђој парцели и стицања права грађења на туђој парцели одржајем.

IV ТРАЈАЊЕ ПРАВА ГРАЂЕЊА

Тема која је у најближој вези са стицањем је трајање права грађења, јер је то за прибавиоца претходно питање, од кога у великој мери зависи да ли ће се определити за прибављање овог права. Питање трајања права грађења има два сегмента: први се тиче рока на који се оно у једној држави може установити; а други могућности његовог преношења у оквиру тог рока на друга лица. Наиме, ни најдужи рок трајања неће бити од нарочитог значаја, ако титулар ово право ни за живота ни за случај смрти не може пренети на другога. У даљем тексту размотрићемо начин на који су ова два питања регулисана у Преднацрту.

 

А. Рок трајања

Право грађења је чл. 2019 Преднацрта најпре дефинисано као временски ограничено стварно право. Питање трајања права грађења затим је детаљно регулисано чл. 2033 Преднацрта, у коме је императивно одређено да оно може трајати максимално 100 година, а уговор другачије садржине санкционисан је ништавошћу. Морамо приметити да је ово, у поређењу са другим државама[35], један од најдужих рокова трајања права грађења, посебно када се има у виду да Преднацрт допушта и продужење права грађења уговором странака за (најдуже) нових 100 година и то у било ком тренутку.

Дуг рок максималног трајања овог права, који Преднацрт предвиђа, не сматрамо проблемом, јер уговорне стране нису обавезне да право грађења уговоре баш на 100 година, већ га могу, у складу са својим потребама, уговорити на краћи рок било које дужине. Међутим, проблематичним сматрамо решење по коме би се право грађења могло продужити у било ком тренутку након заснивања за још (максимално) 100 година. Наиме, ако је разлог ограничавања трајања права грађења заштита интереса власника парцеле, посебно када је друга уговорна страна економски јача, па је у позицији да донекле диктира садржину уговора и дужину трајања овог права - није јасно зашто је продужење права грађења допуштено у било ком тренутку. Пошто би тај тренутак могао бити и одмах након закључења првобитног уговора, резултат који се желео постићи ограничавањем трајања права грађења на 100 година је оваквом могућношћу заправо поништен, а власник доведен у позицију да заобилазним путем право грађења ипак установи на рок дужи од 100 година. Једино што се мора признати је да је власникова преговарачка позиција ипак боља након што већ има уговор за првих 100 година (или за краћи рок), па лакше може одбити предлог свог сауговарача за додатно продужење права грађења. Ипак, ако се заиста желело ограничити трајање права грађења, онда би његово продужење требало дозволити, али тек пред истек уговореног рока или бар када прође најмање половина тог времена.

Преднацртом је одређено максимално трајање права грађења, али не и његово минимално трајање, односно најкраћи рок на који би се могло установити. То значи да би и право грађења конституисано на свега неколико година било валидно. Док се прописивањем максималног трајања права грађења штите првенствено интереси власника парцеле, прописивање минималног рока је, по нашем мишљењу, неопходно да би се заштитили интереси титулара права грађења у ситуацији када је он економски слабија страна у преговорима око дужине трајања права грађења – што је најчешћа ситуација. На тај начин би се обезбедила равнотежа у заштити интереса обе стране[36]. Наиме, јасно је да се човек за конституисање права грађења уместо за куповину парцеле обично одлучује у ситуацији када није у стању да финансира и изградњу грађевине и цену парцеле[37]. Дуго трајање права грађења и периодична накнада умерене висине за употребу парцеле обезбеђују му решавање потребе за стамбеним, пословним или другим објектом и чини исплативим улагање у објекат, без обзира на то што ће он по престанку овог права припасти власнику парцеле. Што је дуже трајање права грађења, то је улагање у изградњу исплативије, јер се са нпр. стогодишњим трајањем права грађења које је наследиво стамбено може обезбедити више генерација. Власник парцеле има супротан интерес – да накнада за употребу парцеле буде што виша и да грађевину добије што „млађу“ и у што бољем стању, што значи да му не одговара право грађења које траје дуго. Резултат овакве ситуације обично ће бити пристајање титулара на краће трајање права грађења од оног које би за њега било оптимално, ако нема другу опцију за решење свог проблема. Зато би добро било, у циљу онемогућавања уговарања бесмислено кратких права грађења прописати минимални рок његовог трајања; баш као што је у циљу онемогућавања уговарања бесмислено дугих права грађења прописан максимални дозвољени рок на 100 година. Првим би се штитили првенствено интереси титулара права грађења, баш као што се другим штите првенствено интереси власника парцеле.

Што се тиче дужине минималног рока, јасно је да он за стамбене, па и пословне објекте не би смео бити краћи од 25 година. За остале грађевинске објекте (базени, рибњаци, жичаре[38]...) могао би бити и другачији, зависно од врсте. У упоредном праву има примера за прописивање и максималног и минималног дозвољеног рока на који се право грађења може уговорити. У аустријском праву минимални рок, рецимо, износи 30 година; а у немачком праву наследно право грађења може бити установљено на најмање 75 година.

2. У упоредном праву, међутим, има примера и за право грађења чије трајање законом није временски ограничено ни минималним ни максималним роком. Одредбе о неограниченом трајању права грађења у овим државама су по правилу диспозитивног карактера, па га уговарачи могу и орочити. Пример овакве регулативе налазимо у хрватском или у немачком праву (као изузетну ситуацију[39]). Без обзира на то што и у овим правним системима уговарачи могу конституисати право грађења на одређено време, мишљења смо да је решење Преднацрта и других правних система у којима је трајање права грађења законом ограничено ипак примереније природи овог права. Наиме, неорочено право грађења нема много смисла с тачке гледишта власника парцеле, чију својину у тој мери ограничава да је питање ко би био заинтересован за његово успостављање да је одредба о његовом неограниченом трајању императивна. И када би се у државама које законом не ограничавају трајање права грађења утврдио тачан број права грађења која су заснована као неорочена – он би вероватно био минималан. Зато је боље максимирати трајање права грађења, са могућношћу његовог продужења, како то предвиђа Преднацрт, него предвидети супротно решење од кога странке редовно уговором одступају. Коначно, злоупотребе и штета по интерес власника парцеле, који могу настати услед могућности уговарања продужења права грађења за још 100 година на које смо указали, могу бити још озбиљнији у државама у којима његово трајање законом није ограничено.

Б. Отуђивост и наследивост права грађења

1. Отуђивост и наследивост нису елементи појма права грађења из чл. 2019 Преднацрта, али су ова његова својства регулисана чл. 2029. Комисија за израду Грађанског законика отуђивост и наследивост није унела у дефиницију права грађења вероватно зато што има дилему око тога да ли ова својства треба да чине обавезан елемент овог права или не. Зато је чл. 2029, који предвиђа отуђивост и наследивост права грађења, формулисан са алтернативом евентуалног увођења још једног, 6. става у овај члан, који би ту одредбу учинио диспозитивном. То значи да би право грађења могло бити уступљено другом лицу на основу правног посла и да би прелазило на наследнике само ако то уговором о оснивању права грађења или тестаментом није ограничено или искључено. Чланом 2029 Преднацрта није, дакле, искључена отуђивост и наследивост права грађења, већ је само остављено отвореним питање да ли ова одредба треба да буде императивна или диспозитивна.

У вези наведеног решења Преднацрта, поставља се питање: може ли право грађења да егзистира и као непреносиво? Око тог питања у правној теорији мишљења су подељена, па неки аутори[40] сматрају да се могућност преношења права грађења може ограничити, али не и искључити, јер би у том случају ово право изгубило свој идентитет и постало неко друго стварно право.

По нашем мишљењу, преносивост права грађења inter vivos и mortis causa свакако јесте његово важно својство и један од разлога због кога се оно успоставља на дуг рок и подразумева изградњу грађевинских објеката трајнијег карактера. Отуђивост и наследивост чине исплативијим улагања у грађевински објекат на коме се стиче орочена својина. Без ових елемената вишедеценијско трајање права грађења не би имало много смисла, нарочито ако га конституишу људи у старијим годинама. И када се ради о млађим људима ретко ко би био заинтересован да улаже у објекат, који ни у случају нужде не може отуђити, нити обезбедити своје наследнике. Зато питање да ли је право грађења могуће креирати без ових елемената и јесте дискутабилно. Иако би искључивање отуђивости и наследивости права грађења у великој мери обесмислило његово постојање и довело до тога да се оно у пракси ређе конституише, ми смо ипак мишљења да би оно задржало свој идентитет и када би ова својства била искључена. Наиме, право грађења има особену садржину која укључује овлашћења држања и употребе туђе парцеле ради изградње и коришћења своје зграде, по којој се разликује од других стварних права, па искључење његове преносивости не би довело до тога да оно постане непрепознатљиво. Ипак, непреносивост није пожељна, јер би се тиме, као што смо објаснили, сузио круг лица која би била заинтересована да га стекну; и јер би титулари градили јефтиније објекте лошијег квалитета, што никоме не би било у интересу. Инострани аутори преносивост права грађења углавном не наводе као елемент његовог појма, већ га разматрају као једно од његових својстава – што би можда такође водило закључку да би оно могло егзистирати и без њега, а тим пре да би ово својство права грађења могло бити прописано и диспозитивном нормом.

Пошто, по нашем мишљењу, с тачке гледишта струке нема сметњи да право грађења егзистира и као непреносиво, то значи да нема сметњи ни да одредба Преднацрта о којој је реч буде диспозитивна. Засебно је питање да ли је то пожељно за наше право и шта се добија оваквим решењем. Усвајање решења, према коме би од воље уговарача зависило да ли ће право грађења бити отуђиво и наследиво или не, значи поштовање њихових потреба, односно начела аутономије воље странака при заснивању и обликовању грађанскоправних односа - што је добро. Али, пошто је за отуђивост и наследивост права грађења заинтересован пре свега титулар права грађења, а ретко кад и власник парцеле, за кога промена субјекта који стиче овлашћења и обавезе из овог права ствара неизвесност за његов даљи положај – може се догодити да власници парцела почну редовно да захтевају искључење отуђивости права грађења, као услов његовог заснивања. Титулар права грађења може да не пристане на закључење таквог уговора и да право грађења уговори са другим лицем, али је то тако само теоријски. Да ли ће тако бити и у пракси, зависи од више фактора, а највише од ситуације на тржишту, односно од тога да ли је понуда парцела са правом грађења већа од тражње или није; као и од тога колико су локација и друга својства конкретне парцеле битна за стицаоца овог права – а обично јесу. Из наведених аргумената за и против диспозитивности одредбе о преносивости права грађења из Преднацрта можемо закључити да Комисија заиста има оправданих разлога за дилему да ли је уводити или не.

По нашем мишљењу, можда би право решење било да отуђивост и наследивост права грађења буду предвиђени императивном одредбом Преднацрта, као обавезна својства овог права, чиме би били заштићени интереси титулара права грађења. Интереси власника парцеле - коме заиста не може бити свеједно каква је личност у улози титулара права грађења, односно колико је тај субјекат поуздан, одговоран и пажљив и колико ће могућих проблема око наплате накнаде и сличних питања имати са њим – могли би се заштитити на тај начин што би се за отуђивање права грађења тражила и власникова сагласност[41], коју он може одбити само из оправданих разлога, што у случају спора преиспитује суд. То значи да власник парцеле може спречити да се право грађења отуђи субјекту, од кога се са великом вероватноћом може очекивати проблематично понашање које би могло угрозити његове интересе. Титулар права грађења који је заинтересован за његово отуђење би се могао обратити суду, ако сматра да је власниково одбијање неоправдано. Ако суд утврди да су разлози због којих власник парцеле није дао сагласност за отуђење оправдани – право грађења остаје отуђиво, што значи да га титулар може пренети неком другом лицу.

Што се тиче наследивости, мишљења смо да треба задржати одредбу по којој титулар права грађења тестаментом може искључити његово наслеђивање.

2. У вези отуђивости права грађења постоји још једно решење Преднацрта које ствара недоумице. Реч је о ставу 3 члана 2029, у коме је предвиђено: „Али, ималац може пренети своје право грађења, заједно са правом употребе и уживања послужног земљишта, док још изградња није започета или није довршена, а право које се тада преноси сведено је на овлашћење да се зграда зида или да се заврши.» Добро је што је предвиђена могућност преношења права грађења и пре него што је изградња објекта започета или завршена, јер се ситуација у којој се титулар овог права налази с временом може променити и он може доћи у позицију да ово право мора отуђити и пре него што је у потпуности реализовао могућности које му оно пружа, али није јасно зашто Преднацрт предвиђа да се тада не преноси право грађења у целини, већ само «...овлашћење да се зграда зида или да се заврши». У вези те ситуације поставља се питање, на које Преднацрт не даје одговор: ко постаје власник саграђеног објекта и уопште, ко је надаље титулар коме припадају сва овлашћења која садржи право грађења? Зато наведену одредбу треба прецизирати. Ако је њен циљ да се на новог субјекта пренесу баш само наведена овлашћења, с тим што он неће стећи својину на згради коју зида, мишљења смо да је треба брисати. Наиме, логичније је да се право грађења у целини (транслативни промет) може пренети у било ком тренутку, па и пре или у току градње објекта; него да се дозволи да се из њега издвајају и преносе поједина овлашћења, а да није јасно ко би и зашто имао мотив да их прибави. Посебно је питање како би се звало и коју би природу имало пренето право, чију садржину чини само овлашћење зидања или завршавања зграде.

3. Поред наведених коментара, који се тичу садржине одредбе о отуђивости права грађења, морамо упутити и једну примедбу терминолошке природе. Назив члана 2029 је „Могућност уступања и наслеђивања“. Међутим, термин уступање се у том члану више не помиње, већ се уместо њега користи термин преношење права грађења, који је примеренији и који би требало унети и у назив члана о коме је реч.

4. Коначно, добрим сматрамо решење Преднацрта из чл. 2031, којим је установљено узајамно законско право прече куповине, било да се власник парцеле одлучи на њену продају, било да се титулар права грађења одлучи на отуђење свог права.

V ЗАКЉУЧАК

На основу у раду изнетог сматрамо да право грађења својом садржином одговара потребама домаћег становништва и стога подржавамо опредељење Комисије за израду Грађанског законика да га уведе у наш правни систем.

Мишљења смо да је редовни начин стицања права грађења – на основу уговора – у начелу адекватно регулисан. То се односи како на форму и садржину уговора о стицању, тако и на регулативу правног дејства његових одредби које чине уговорну садржину права грађења, а које по Преднацрту важе и за сукцесоре лица која су га конституисала. Можда би само требало одредбу о накнади за употребу парцеле преформулисати тако да буде јасније да је она диспозитивна и да се право грађења може засновати и доброчиним уговором; а накнаду коју власник плаћа за зграду одредити као тржишну, а не као правичну из разлога о којима је у раду било речи. Такође сматрамо да би поред уговора требало предвидети могућност заснивања права грађења и једностраним правним послом inter vivos. Што се тиче начина стицања права грађења уписом у посебан земљишнокњижни уложак, мишљења смо да је било тешко осмислити другачију технику уписа, иако ово решење одступа од правила да је земљишнокњижно тело непокретност, а не право. Лошим решењем Преднацрта сматрамо предвиђање могућности стицања права грађења одржајем, што је спорно у теорији и ретко где постоји у пракси,  посебно што услови за одржај нису регулисани.

Што се тиче трајања права грађења, мишљења смо да је добро што је ово право Преднацртом временски ограничено, с тим што би ради обезбеђења равнотеже интереса уговарача овог права требало прописати не само максимални него и минимални рок на који се оно може установити. Такође би требало изменити одредбу о могућности продужења права грађења у било ком тренутку и његово продужење допустити тек када протекне бар половина времена на које је установљено. Коначно, мишљења смо да из разлога који су објашњени у раду одредба о преносивости права грађења не треба да буде диспозитивна, већ императивна; с тим што би за његово отуђење била потребна сагласност власника парцеле, коју он може ускратити само из оправданих разлога, које за случај спора преиспитује суд.

 

 

 

Nina Planojević, LLD*

OBTAINING AND DURATION OF THE RIGHT TO CONSTRUCTION IN THE PRELIMINARY DRAFT OF THE REPUBLIC OF SERBIA CIVIL CODE

Summary

In this paper the author analyses how the Preliminary draft of the Republic of Serbia Civil Code regulates the issues of obtaining and duration of the right to construction. As for the first issue, the author concludes that the Preliminary draft only foresees the right to construction based on a contract, while three other methods of obtaining this right: will, court decision and usucaption, are just mentioned, which causes a number of dilemmae. This is particularly case with the usucaption since it remains unknown under which conditions it can take place and because of the fact it is one of disputable ways of obtaining this right, rarely existing in comparative law. The author positively assesses the provisions regulating the form, content and legal effect of the contract. Here the author points to the possibility of amending the provision which regulates the amount of compensation that the owner of the plot needs to pay for the building after the expiration of the right to construction, suggesting it should be a market value rather than a fair price. The author also suggests the possibility of introducing the right to construction which would be free of charge, as well as its obtaining through an inter vivos transfer. The foreseen registration of the right to construction as a special form of land and property registration, is something that author finds to be an odd (since it is not a property), but useful solution.

As for the duration of the right to construction, the author finds that the solution which is presented in the Preliminary draft that foresees the restricted duration of this right is more adequate as for the nature of this right compared to the solutions given in a number of states which do not restrict this period. For the purpose of securing the balance interest of the parties contracting the right to construction, the author proposes the introduction of both maximum and minimum period of duration, as well as the change of the provisions related to the extending the duration of the right to construction. The author also underlines the possibility of transferring this right before its expiration period proposing that the transfer clause should be imperative while the transfer itself should be subject to consent of the plot owner, which can be declined only on reasonable grounds.

Key words: property law, limited rights of ownership, right to construction, obtaining right to construction, duration of the right to construction, the Preliminary draft of the Republic of Serbia Civil Code

 

 

 

 


* Ванредни професор Правног факултета Универзитета у Крагујевцу, nplanojevic@jura.kg.ac.rs

** Рад је написан у оквиру пројекта Правног факултета Универзитета у Крагујевцу: "Усклађивање правног система Србије са стандардима Европске уније", који се финансира из средстава Правног факултета Универзитета у Крагујевцу.

[1] О. Станојевић, Римско право, Београд, 1995, 214; И. Белај, Од римскога superficiesa до права грађења, Правни вјесник бр. 1, 2013, 121 и даље.

[2] О овој теми више: Д. Стојановић, Стварно право, Крагујевац, 1998, 284.

[3] Две најпознатије концепције права грађења су романска и германска. О овој теми више: P. Simonetti, Право грађења, Сарајево - Београд, 1986, 42 – 49 и др.

[4] Тако је у Немачкој, Аустрији, Француској...

[5] Хрватска, сва три ентитета БИХ, Македонија, Словенија.

[6] Неки аутори сматрају да се могућност давања неизграђеног грађевинског земљишта у јавној својини у закуп ради градње трајних објеката из Закона о планирању и изградњи (Службени гласник РС 72/09, 81/09, 64/10, 24/11, 121/12, 42/13, 50/13, 98/13, 132/14, 145/14) може сматрати једним обликом права грађења. Ипак, не могу се порећи бројне разлике између права из закона о коме је реч и онога што се под правом грађења подразумева у правној теорији и упоредном праву. О томе више: И. Бабић, Грађанско право, књ. 2, Стварно право, Београд – Нови Сад, 2012, 27.

[7] О значају доношења Грађанског законика за Србију: Р. Ковачевић Куштримовић, М. Лазић, Грађански законик Србије и право Европске Уније, Правни живот, 11 (3)/2007, 409 – 427.

[8] Први покушај реулисања права грађења код нас учињен је 2006. нацртом Законика о својини и другим стварним правима, у коме се оно назива службеношћу грађења. Видети у књизи: Ка новом стварном праву Србије, Београд, 2007, 74 и др. Неки аутори и некадашње право коришћења сматрају обликом права грађења. О томе више: Р. Јотановић, Право грађења, Зборник радова Правног факултета у Нишу бр. 70, 2015, 638.

[9] Многи правни писци бавили су се разграничењем права грађења од сличних института попут стварних службености, плодоуживања, подељене својине, концесија, права коришћења земљишта у друштвеној/државној својини у сврху изградње. О томе више: Р. Ковачевић Куштримовић, М. Лазић, Стварно право, Ниш, 2004, 383 – 390; Д. Стојановић, Стварно право, Крагујевац, 1998, 286 – 287; N. Gavella et al., Стварно право, Загреб, 1998, 694.

[10] У неким правним системима, попут немачког или хрватског, право грађења није орочено, већ трајно право. Одредбе које предвиђају ово својство права грађења су, међутим, диспозитивног карактера, па уговарачи могу и ограничити његово трајање.

[11] Одредбе о отуђивости и наследивости права грађења су у готово свим државама које познају ово право диспозитивног карактера. Право грађења је могуће оптеретити другим стварним правима. О овом питању више: М. Ведриш, П. Кларић, Грађанско право, Загреб, 2004, 359.

[12] Законске одредбе о обавези плаћања накнаде у упоредном праву су углавном диспозитивне, па ће тај режим важити само ако странке не уговоре бесплатно право грађења. С друге стране, уговорне одредбе које питање накнаде уређују другачије од законског режима важиће за трећа лица само ако су уписане у одговарајући регистар права на непокретностима.

[13] О неадекватности назива «право грађења» више: М. Орлић, Неимарско право у преднацрту Грађанског законика Републике Србије, Правна ријеч бр.  47, 2016, 31.

[14] У неким правним системима, попут швајцарског, право грађења се третира као подврста службености. И у нацрту Законика о својини и другим стварним правима Србије, који је 2006. израдила Радна група Министарства финансија и економије Владе Републике Србије уз подршку немачке Организације за техничку сарадњу (ГТЗ), право грађења је регулисано у делу под називом „Право службености грађења“.

[15] О овим и другим начинима стицања права грађења више: Р. Јотановић,  op. cit., 650; Д. Медић, Ново стварно право Републике Српске, Бања Лука, 2016, 413 и даље.

[16] То би могао бити случај у поступку деобе ствари или у оставинском поступку, тј. у истим оним ситуацијама у којима се и стварне службености могу стећи одлуком суда, што је предвиђено чл. 1940 Преднацрта.

[17] Закупац или плодоуживалац парцеле не би могли конституисати ово право.

[18] О овој теми више: Р. Цветић, Савремена евиденција непокретности, Нови Сад, 2009; Н. Планојевић, Начела катастра непокретности у Србији и Републици Српској, Правна ријеч, 32/2012, 165-180.

[19] За хрватско право тамошњи аутори (N. Gavella, op. cit., 705; И. Белај, op. cit., 129) сматрају да би то могао бити и једнострани правни посао.

[20] У Преднацрту се говори о судској овери, мада би ту оверу у складу са одговарајућим законом могао да врши и јавни бележник.

[21] М. Ведриш, П. Кларић, op. cit., 360.

[22] То је рецимо случај са хрватским Законом о власништву и другим стварним правима.

[23] Народне новине 91/96, 68/98, 137/99, 22/00, 73/00, 129/00, 114/01, 79/06, 141/06, 146/08, 38/09, 153/09, 143/12, 152/14.

[24] Више о овој теми у праву БИХ: Р. Јотановић, op. cit., 644.

[25] О начелима хипотекарног права више код: М. Живковић, Акцесорност заложних права на непокретности, Београд, 2010.; М. Лазић, Права реалног обезбеђења, Ниш, 2009.

[26] У вези предмета права грађења у Преднацрту наилазимо на необичну ситуацију: у ставу 1 члана 2019 стоји да је право грађења „...стварно право имаоца на туђем земљишту...“; док у ставу 2 истог члана пише: „Право грађења има за предмет зграду или другу грађевину изнад или испод површине туђег земљишта“. Тако је отворена нова дилема: шта је заправо према Преднацрту предмет права грађења - туђе земљиште или зграда? Зграда је резултат реализованог права грађења, односно «конзумирања» овлашћења која га чине и предмет је права својине, коју ималац права грађења на њој изградњом стиче. Она није предмет права грађења као што пише у чл. 2019, ст. 2 Преднацрта, већ је то туђа парцела. Пошто је предмет права грађења у Преднацрту погрешно одређен, то треба исправити.

[27] Схватање које износима, а по коме претходник следбенику код конститутивног промета преноси део свог права је једно од више, којима се ова појава објашњава. О томе више: В. В. Водинелић, Грађанско право – Увод у грађанско право и Општи део грађанског права, Београд, 2012, 287 – 288.

[28] Параграф 4, став 1 Закона о унутрашњем уређењу, оснивању и исправљању земљишних књига гласи: „Земљишнокњижно тело може се састојати из једнога или више земљишта. Земљишта у смислу овога закона су делови површине земље, који су у земљишном катастру означени посебним бројевима (катастарске парцеле).“ Више о вођењу земљишних књига видети код: Ф. Чулиновић, О земљишнокњижним уписима, Загреб, 1930; Ф. Чулиновић, Земљишнокњижно право, Београд, 1933.

[29] О личним службеностима и њиховом упису више: М. Лазић, Личне службености – ususfructus, usus, habitatio, Ниш, 2000. О разграничењу права грађења од плодоуживања: Р. Ковачевић Куштримовић, М. Лазић, Стварно право, Ниш, 2004, 383 – 390.

[30] N. Gavella et al., op. cit., 697.

[31] Италијанско право је једно од ретких које познаје могућност стицања права грађења (суперфицијарног права) одржајем.

[32] У немачком праву стицање права грађења (наследног права грађења) могуће је само књижним одржајем, тј. на основу погрешне укњижбе у року од 30 година (пар. 902 BGB).

[33] О одржају више: В. В. Водинелић, Одржај – упоредноправно, докторска дисертација одбрањена на Правном факултету у Београду 1981.

[34] О овој теми више: P. Simonetti, Право грађења, Сарајево - Београд, 1986, 72 – 75.

[35] У аустријском праву je право грађења до 1990. могло трајати најкраће 30, а најдуже 80 година, а од тада најкраће 10, а најдуже 100 година. Најдуже трајање овог права у немачком праву је 99 година.

[36] Слично мишљење: P. Simonetti, op. cit., 76.

[37] О томе више: М. Лазић, Право грађења, Зборник радова Правног факултета у Нишу бр. XLII, 2002, 202.

[38] Овај пример наводе: М. Ведриш, П. Кларић, op. cit., 358.

[39] Податак преузет од: P. Simonetti, op. cit., 77.

[40] P. Simonetti, op. cit., 57.

[41] Слично размишљање: Р. Јотановић, op. cit., 645.

* Аssociate Professor at the Faculty of Law, University of Kragujevac.