Рајко Раонић*
Прегледни научни чланак
УДК: 349.22(497.16)
ТРАНСФОРМАЦИЈА УГОВОРА О РАДУ НА ОДРЕЂЕНО У НЕОДРЕЂЕНО ВРИЈЕМЕ У ЦРНОЈ ГОРИ
Рад примљен: 11. 12. 2023.
Рад исправљен: 24. 09. 2024.
Рад прихваћен за објављивање: 27. 09. 2024.
Од када се појавила потреба за човековим радом на планети земљи људи су прибегавали томе да свој радни однос јасно дефинишу, а све са једним циљем да на одређеном послу-радном задатку буду сигурни и да на тај начин обезбеде како своју, тако и егзистенцију своје породице. Да би у тој жељи успели, прибегавали су разним методама како би сведочили лојалност послодавцу. Еволуцијом радног права и самог радног односа један од најподеснијих метода везивања радника-запосленог јесте свакако уговор о раду, који своју пуну експанзију добија почетком ХХI вијека. У данашњем систему радних односа, уговор о раду је постао мјера и симбол индивидуалног успеха. Најчешће предвиђене форме уговора о раду су уговори којима се предвиђа могућност закључавања истог у форми на „одређено вријеме“ и „неодређено вријеме“. Уговор о раду у форми на „одређено вријеме“ јесте један од најчешће закључиваних уговора о раду и исти је ороченог, временски уговореног карактера, док уговор о раду предвиђен у форми на „неодређено вријеме“ није временски ограничен и исти се може једино раскинути-престати уколико постоји сагласност обје стране. Како се успех и развој државне економије и развијености огледа у што мањој незапослености, свака држава тежи ка томе да та цифра тј. проценти буду што мањи, а како су уговори о раду у директној вези са запосленошћу, то је заправо један од кључних разлога актуелности ове теме по мишљењу аутора. У раду аутор ће анализирати и дефинисати неке од услова и института који претходе „трансформацији“, као и институт „трансформације” уговора о раду и приближити под којим условима се исти активира у Црној Гори.
Кључне ријечи: радни однос, уговор о раду, уговор на одређено време, уговор на неодређено време, трансформација уговора о раду.
I УВОД
Једно од најосновнијих права сваког слободног човјека данас јесте право на рад, право на запослење и право на зараду од истог.[1] Начела на којима почива сваки закон о раду и многи уставни системи земаља, законски и подзаконски акти, имају за циљ промоцију слободног и сигурног запослења и гарантовање истих сваком појединцу без дискриминације. Једна од најзначајних организација која пропагира и шири позитивно радно-правне тековине модерног друштва јесте Међународна организација рада (МОР), која своју материјалну политику ширења позитивних радноправних начела остварује кроз Конвенције и Препоруке.[2] Својим препорукама и декларацијама професионално савјетује земље чланице како би исте имплементацијом оствариле развој радног права у пуном капацитету. Укупна дјелатност Међународне организације рада заснована је на четири основна начела, а то су: 1) рад није роба; 2) слобода говора и удруживања неопходан је услов трајног напретка; 3) сиромаштво, ма гдје постојало, представља опасност по благостање свих; 4) борба против оскудице треба да буде вођена неуморно и енергично унутар сваке нације и сталним концентрисаним међународним напорима у којима представници радника и послодаваца, сарађујући на бази једнакости са представницима влада, учествују у слободним дискусијама и у одлукама демократског карактера с циљем унапређења заједничке добробити.[3] Тако, овај институт трансформације могли бисмо подвести под прво начело на којем наступа МОР. Трансформација уговора из „одређено“ у „неодређено“ је акт заједничке побједе радничке класе заједно са међународним партнерима. У великом броју држава овај институт је „прећутно“ дозвољен, док у Црној Гори то није случај и своју законску утемељеност проналази у члану 38 Закона о раду. Међутим, важно је нагласити и да мимо поменутог члана овај институт се зна активирати и у другим приликама, поготово везано за процес започињања радног односа, као и обавезе поштовања законске процедуре приликом склапања уговора о раду. Према оваквом стању ствари, јасан је курс законодавца у Црној Гори, а то је свакако стављање у први план радника-запосленог, очување и заштита његових социо-економских интереса. Из свега наведеног, може се закључити да Црна Гора је доста тога учинила на пољу имплементације и хуманизације радноправних начела (рад није роба-сигурност радних односа) која заговара ЕУ регулатива, конкретно Међународна организација рада.
II РАДНИ ОДНОС
Радни однос као друштвена појава своју примјену свједочи кроз разне цивилизацијске тековине почев од робовласничког до капиталистичког раздобља, али свједочимо да у XXI вијеку заправо добија свој пуни квалитативни и квантитативни капацитет и пуну примјену. Појаву радног односа као посебног правног облика у вршењу рада у капитализму условиле су четири основне друштвено-економске и правне детерминанте: а) слобода рада; б) егзистенцијална нужност рада; в) захтеви оплодње и акумулације капитала; и г) тржиште радне снаге и капитала.[4]Слобода рада и егзистенцијална нужност рада су две фундаменталне правне и друштвено економске претпоставке, које су условиле појаву радног односа. Радни однос не постоји без слободе рада.[5] Да би постојао радни однос потребно је да постоје два лица, конкретно послодавац (правно лице најчешће) и запослени који су се сагласили око кључних чињеница. Радни однос је правни однос, јер настаје из одређеног правног основа и чине га права, обавезе и одговорност запосленог и послодавца.[6] Биће радног односа чине елементи из којих се састоји радни однос, као целовит правни однос. Ти елементи су: субјекти, форма и садржина радног односа.[7] Оно што заправо чини радни однос права-обавезе-одговорности свакако могу бити алтернативно уговорене самим уговором о раду, мада своју пуну примјењеност и заштиту запослени и послодавац црпе из законске регулативе. У општем режиму рада то би био Закон о раду[8] и Општи колективни уговор,[9] док би у посебном режиму радних односа, конкретно државних и локалних службеника и намјештеника то био Закон о државним службеницима и намјештеницима,[10] односно Закон о локалној самоуправи.[11]
Оно што чини радни однос правним послом (уговором), јесте свакако добровољност странака да се око кључних услова договоре и самим тим закључе уговор о раду, који је круна дефинисања међусобних права и обавеза између послодавца и запосленог. Елементи који морају бити кумулативно испуњени да би постојао радни однос јесу: а) добровољност, б) лична радноправна веза, в) субординација, односно подређеност радника послодавцу и г) плаћеност рада.[12] Осавремењивањем науке радног права, уговор о раду је постао најподесније средство заштите како запосленог, тако и послодавца. Радни однос је у данашњем систему пословања незамислив без уговора о раду из разлога што послодавац у таквој ситауцији долази на праг прекршајно[13]- кривичне одговорности[14] (сива економија), чиме озбиљно може да уруши свој кредибилитет и бонитет. Само у случајевима када правне норме у области радног и социјалног права не могу да обезбједе довољну заштиту у овој области, долази до кривичноправне одговорности.[15]
Уговор о раду најчешће закључују запослени и послодавац, мада у име запосленог лица то може бити лице које он овласти. Радни однос заснива се закључивањем уговора о раду и ступањем на рад, даном ступања на рад послодавац је у обавези да запосленом уручи један примјерак уговора о раду.[16] У пракси се често изједначавају радни однос и уговор о раду, међутим ради се о два радноправна института гдје један без другог не би могао да постоји, с тим да је уговор о раду предуслов за постојање радног односа. Многи законодавци проналазе одговоре на ове изазове у флексибилизацији радног права, будући да је у једном дјелу литературе афирмисан став да, због обавезе и трошкова које ствара за послодавце, класично радно законодавство неповољно утиче на њихову конкурентност на тржишту, јер их одвраћа од заснивања стандардног радног односа, односно подстиче на прибегавање привидном независном раду и тзв. раду на црно.[17] Важно је то што радни однос може бити законит и противзаконит (рад на црно), тј. може и да постоји без уговора о раду.[18] Уговор о раду свакако је предуслов без којег не може постојати законит радни однос, док је у прошлости знатно био распрострањен радни однос који није дефинисао права и обавезе странака потписница уговора, већ се искључиво обављао на принципу усменог дефинисања и плаћања (на руке), што је у данашњем систему радних односа просто незамисливо и противзаконито. На овакав начин послодавац и запослени су изигравали правне норме, и у циљу сузбијања оваквих појава не чуди казнена репресија од стране државе према послодавцима који на овакав начин покушају да уреде радноправне стандарде између њих и запослених. Други разлог зашто не треба поистовјећивати уговор о раду са радним односом јесте свакако што је радни однос доста екстензивнији појам и институт од уговора о раду, искључиво из разлога што из радног односа запослени црпи додатна права која нпр. у уговору у раду нису уговорена и прецизирана. Ово су сасвим довољни разлози да се ова два института која се у пракси користе као синоними, разграниче и одвоје један од другога.
Све дјелатности учесника радних односа повезане су и као такве чине јединство, тј. процес рада. Радни однос се остварује у пракси узајамном дјелатношћу његових субјеката. Он се остварује као појединачни однос због тога што је у раду увек везан за рад појединца, односно он постоји једино као одређени појединачни рад.[19] Радни однос се заснива у одређеној законској процедури, овде је важно нагласити да се разликују форма и процес уколико је то у приватном или државном сектору. Свакако лакша и флексибилнија форма приликом заснивања радног односа је предвиђена у приватном сектору, који није оптерећен процесним законским правилима, већ у данашњем систему пословања у приватном сектору долази до запослења искључиво „преко веза“, „препорука“, док мали број приватних фирми своје потенцијалне запослене тражи преко интрументализованог нацоналног Завода за запошљавање Црне Горе. Из свега изнјетог, става смо као и проф. др Виктор Готовац, који тврди да је смисао радног права одржати радни однос.[20]
III УГОВОР О РАДУ
Уговор о раду као један конститутивни елемент у дефинисању права и обавеза јесте свакако правило уколико се жели радни однос поставити на начелима законитости. Уговором о раду се жели дати сигурност запосленом да би свој стил живота и све животне планове могао да испуни, а да се притом овим уговором не угрози приватни живот, здравље и безбједност на раду и ван рада. Субјекти овог „облигационог“ односа су запослени и послодавац. Као моменат закључивања сматра се да исти мора бити закључен прије ступања на рад и то по правилу у писаној форми.[21] Послодавац је дужан да на дан ступања на рад, запосленом уручи један примјерак уговора о раду.[22] У пракси често се сусреће да при ступању на рад запослени не потписује уговор, већ то чини накнадно са датумом ретроактивним који гласи на дан ступања на рад.[23] Оно што чини недоумицу у овој правној ситацији јесте која су заправо права запослених по овом правном питању и да ли запослени може од послодавца захтјевати потписивање уговора на неодређено? Да ли је ово прва могућа трансформација уговора у неодређено? Мишљења смо да је Закон о раду овом приликом децидан да је послодавац дужан прије ступања на рад да обезбједи потписивање уговора и да свако накнадно потписивање води ка потписивању уговора о раду на неодређено.[24] Да би запослени остварио своје право да потпише уговор на неодређено свакако је потребно да обезбједи доказе који би поткрепљивали чињеницу да је ступио на рад прије потписивања уговора о раду, знајући да је то веома тешко издејствовати у ситуацији код приватних правних лица, веома мали број запослених прибјегава овом начину заштите својих права, а која их свакако следује.[25] Уговор о раду мора садржати све законом предвиђене елементе и свакако не смије бити противан принудним прописима, јавном поретку и моралу.[26] Уговор о раду мора бити у складу са законом и другим подзаконским актима.[27] Законодавац је јасно прописао и императивно заповједио да запослени уговор о раду мора потписати прије ступања на рад и у сваком другом случају уговор се трансформише у уговор на неодређено. Поставља се логично питање да ли процес рада и темпо рада код послодавца могу да испрате да уговор о раду буде потписан прије ступања на рад, знајући ноторну чињеницу да многи послодавци после више недеља потпишу уговор о раду са запосленим. Да ли у оваквим условима постоји прекршајна одговорност послодавца!? [28] Послодавац је у законској обавези да приликом контроле од стране државних органа у просторијама гдје се одвија процес рада има уговоре о раду запослених и друге акте законом предвиђене као обавезне.[29] Првобитно потписани уговор о раду нема своју коначну верзију моментом потписивања, већ он може бити „надограђиван“, прошириван додатним правима и обавезама учесника радног односа и таква нова „нивелација“ радног односа предвиђена је методом познатом као „анекс уговора“.[30]
А. Уговор о раду на одређено
Уговор о раду изузетно може да се закључи на одређено вријеме чији је престанак унапријед одређен роком, извршавањем одређеног посла или наступањем одређеног догађаја.[31] Послодавац је законски ограничен да не може са једним лицем да закључи један или више уговора, а да притом дужина истих прелази 36 мјесеци непрекидно или са прекидима који су краћи од 70 дана.[32] Такође, уколико је запослени био уступљен преко Агенције за уступање запослених он остварује своја права тако да при радном односу који је дужи од 36 мјесеци има право да заснује радни однос на неодређено вријеме, јер период код Агенције потпада под предметне рокове.[33] Период проведен на приправничком стажу, вријеме за које је продужен уговор о раду због привремене спријечености за рад по основу одржавања трудноће, породиљског, родитељског, односно усвојитељског или хранитељског права, не сматра се периодом који одговара услову од 36 мјесеци потребних код послодавца. Уговор о раду може да се закључи на одређено вријеме и дуже од 36 мјесеци ако је то потребно због замјене привремено одсутног одређеног запосленог, обављања сезонских послова и рада на одређеном пројекту до окончања тог пројекта.[34] Посебне форме, уговори о раду директора и уговори који су закључени преко агенције за привремено уступање запослених у сврху уступања запослених и уговори о раду спортиста, не могу се трансформисати у уговоре на неодређено јер природа послова не дозвољава јер се исти закључују на мандатни период (директори јавних установа, јавних предузећа), док ограничења о закључивању једног или више уговора о раду не важе. Уколико би анализирали ниво права, обавеза и одговорности, сва права која запослени из уговора на неодређено посједује, иста права црпи и запослени који је закључио уговор на одређено. Друга група послова гдје се не примјењују одредбе чл. 37 Закона о раду су сезонски послови из области пољопривреде, шумарства, туризма и друге дјелатности, гдје се институт трансформације не примјењује иако се ради о сезонским пословима који се обављају на период од 7-8 мјесеци.[35] Уговор о раду на одређено време се увек закључује у писаној форми, што је у функцији лакше контроле, а ако писана форма изостане, сматра се да је уговор о раду закључен на неодређено време.[36] Послодавац нема обавезу да запосленом услед престанка трајања уговора о раду на одређено вријемe, донесе решење о престанку радног односа, јер радни однос престаје аутоматски и није потребно да то послодавац констатује доношењем решења, јер исти има само деклараторни карактер.[37] Радни однос може престати само ако наступе чињенице за које правни систем везује могућност или неминовност окончања радног односа.[38] У циљу лакшег вођења радног спора уколико се запослени одлучи на такав потез, важно је да о радно-процесним чињеницама има материјалне доказе, који би били од круцијалне важности приликом заштите одређеног права које црпи запослени из закона и других подзаконских аката.
Б. Уговор о раду на неодређено
Уговор о раду закључује се по правилу на неодређено вријеме, таква врста уговора обавезује уговорне стране док га једна од њих не откаже или док не престане да важи на други начин. Уколико уговором о раду није одређено вријеме на које је закључен, сматра се да је закључен на неодређено вријеме.[39] Уговор о раду на неодређено вријеме вуче коријене из доба комунизма, када су се у том периоду директори предузећа одлучивали за доношење решења о сталном запослењу радника (уговор на неодређено). Оно што би могли да протумачимо као циљ законодавца за оваквим регулисањем радноправних односа запослени-послодавац, јесте свакако да се посвети пажња запосленом и да се осигура сигурност како запосленог, тако и послодавца. У ери развоја технологије и разноразних иновација, људски рад нема цијену и нема алтернативу. Због пораста броја привредних грана, а самим тим и специфичне радне структуре која је потребна тржишту рада, ускоспецијализовани и високоспецијализовани кадар је постао мета великих компанија, а све зарад циља - очувања положаја на тржишту. Начин да се овакав кадар сачува јесте понуда добрих услова рада предвиђених уговором о раду, а по правилу уговором на неодређено вријеме. Уколико би анализирали и правилу разлику када долази до закључења уговора о раду на одређено или неодређено вријеме, једна од разлика би била да ли се ради о дефицитарној или суфицитарној радној снази.[40] Уколико се ради о дефицитарном занимању које није популарно на одређеној територији, округу, држави, шансе за запослење по уговору на неодређено знатно су веће у односу на суфицитарна занимања.
IV ТРАНСФОРМАЦИЈА УГОВОРА О РАДУ НА ОДРЕЂЕНО У НЕОДРЕЂЕНО ВРИЈЕМЕ
Као један од малобројних закона, црногорски Закон о раду, предвидио је у свом нормативном дјелу одредбу која се тиче трансформације уговора о раду на одређено у неодређено вријеме. Ако тумачимо циљ који се желио постићи са овом одредбом у Закону, закључујемо да се овим хтио дати примат запосленима, осигурати њихов положај поред економско доминантнијих послодаваца.[41] Многе пословне ситуације које се тичу заштите радних права запослених завршавају на штету запослених искључиво ради економске независности послодаваца, који свој друштвено-економски положај искоришћавају некада и у лошем правцу. Међутим држава, као гарант основних радноправних начела-слобода-права, изналази механизме које ће у таквим ситуацијама заштити запослене. Па је према важећем нормативно-правном стању, законодавац дефинисао трансформацију тако да, ако запослени настави да ради код послодавца након истека рока на који је закључио уговор о раду или споразум о уступању запосленог, сматра се да је засновао радни однос на неодређено вријеме.[42] Период рада од 36 мјесеци рачуна се једнако без обзира на то да ли у њему има или нема прекида. Прекид краћи од 70 дана не нарушава континуитет рада. Код статусне или друге промене послодавца у трајање радног односа на одређено време код новог послодавца урачунава се и време рада код ранијег.[43] Када је у питању пракса приликом трансформације уговора о раду на одређено у неодређено вријеме став законодаваца у региону је идентичан, ту се претежно ради о правној фикцији да уколико запослени не потпише уговор након истека рока на који је запослен, активира се правна фикција и уговор о раду који је до тада био на одређено, трансформише се у уговор на неодређено. Правила из Закона о раду о трансформацији уговора о раду на одређено у уговор о раду на неодређено вријеме не могу се примјенити на службенике и намјештенике, државне и локалне управе, за које је заснивање и престанак радног односа другачије прописан Законом о државним службеницима и намјештеницима.[44] Уговор о раду који потписују приправници за обављање приправничког стажа, не може се сматрати уговором о раду на одређено вријеме, па између осталог не постоје услови за трансформацију уговора о раду из одређеног у уговор о раду на неодређено вријеме.[45] Код спорова трансформације уговора о раду са одређеног на неодређено вријеме, не подразумјева се да се сви закључени уговори на одређено вријеме (уколико има више уговора) трансформишу у уговоре на неодређено вријеме, већ о последњем закљученом уговору на одређено вријеме за које се сматра да је закључен на неодређено вријеме уколико су за то испуњени законом предвиђени услови. Када постоји више уговора о раду на одређено вријеме за трансформацију радног односа на одређено вријеме у радни однос на неодређено вријеме потребно је доказати да је рад на одређено вријеме непрекидно фактички трајао дуже од 36 мјесеци или са прекидом, али не дужим од 70 дана.[46] Врло је важно нагласити да се законске одредбе које се тичу запослења у јавним предузећима и установама морају децидно спровести и испоштовати Закон о раду. Тако је Законом искључена могућност трансформације радног односа са одређеног на неодређено вријеме, уколико наставник (јавна установа) није запослен на основу јавног конкурса, с обзиром да је оглашавање слободних радних мјеста и јавни конкурс конститутивни елемент заснивања радног односа наставника.[47]
Након правноснажности решења о престанку радног односа заснованог на одређено вријеме не може се тражити да се радни однос заснован на одређено вријеме трансформише у радни однос на неодређено вријеме и да се послодавац обавеже да тужиоца врати на посао. Као што смо навели, уговори о повременим и привременим пословима не могу се сматрати радним односом у пуном капацитету, па стога трансформација радног односа на одређено у неодређено вријеме, у конкретном не би могла бити дозвољена. Од ове ситуације потребно је разликовати трансформацију уговора о раду ради замјене привремено одсутног запосленог.[48] Према Закону о раду у Црној Гори и чл. 37 могуће је потписивање уговора на одређено и преко рока од 36 мјесеци, ако је то потребно због: замјене привремено одсутног запосленог, обављања сезонских послова и рада на одређеном пројекту.[49] Према матичном Закону о раду, а и ставу професора Ивошевића, уколико је запослени наставио да ради након истека рока уговора ради замјене одсутног, и то пет радних дана,[50] послодавац је у обавези да са запосленим закључи уговор на неодређено.[51]
Коришћење годишњег одмора после истека рока на који је закључен уговор о раду не може се сматрати наставком рада који доводи до преображаја радног односа, већ је исти у функцији остваривања права из радног односа, а то је право на годишњи одмор.[52] Нису се стекли услови за трансформацију уговора о раду ако запослени након истека рока на који је закључио уговор о раду није наставио да ради код послодавца, већ је закључио уговор о раду за повремено обављање послова са Агенцијом за привремено уступање запослених.[53] Ово су само неки од примјера када је трансформација уговора о раду из одређеног у неодређено вријеме могућа. Приликом примјене и активирања овог института посебно треба бити опрезан, како се овај институт који је установљен у корист запослених не би изиграо и обесмислио.
V ЗАКЉУЧАК
Законом о раду Црне Горе нормативно је прописано када се остварују услови за трансформацију уговора о раду на одређено у неодређено вријеме. Како би поспјешио и усавршавао радни однос законодавац је желио да пружи већи опус права радницима приликом заштите истих, ово из разлога што су свакако економско неравноправни са послодавцем. Уколико тумачимо ову одредбу која иде у правцу давања већих права запосленима и ширења обавеза послодавца, законодавац је показао свој курс, а то је заштита запослених и обезбјеђивање њихове сигурности и егзистенције. Да би економске прилике у једној земљи биле стабилне, права оних који раде на економији, како посредно, тако и непосредно морају бити јасна и дефинисана. Само услед таквих околности имамо социјални и економски мир, који је у земљама које су пред вратима Европске уније свакако потребан. Закључци би између осталог били да је главни предуслов за постојање законитог радног односа постојање уговора о раду који је на законит начин потписан. Институт трансформације уговора о раду на одређено вријеме у неодређено вријеме јесте правни институт који доприноси већој стабилности радног односа и самим тим приликом заштите радних права запослених. Једино је могућа трансформација „уговора о раду“, док се друге врсте уговора не могу трансформисати из одређеног у неодређено вријеме. Институт трансформације, како је то нормативно предвиђено Законом о раду Црне Горе, слично је регулисан и у земљама региона, али индиректно кроз нормативне одредбе, док су услови другачији. Тако, за трансформацију уговора на одређено у неодређено вријеме, Законом о раду Црне Горе предвиђен је континуитет рада (+36 мјесеци одсуство до 70 дана не сматра се прекидом рока), што је различито у односу на земље региона, гдје су ти услови знатно краћи (+24 мјесеца, одсуство до 30 дана не сматра се прекидом рока). Уговор о раду закључен супротно Закону о раду обавезује послодавца да са запосленим закључи уговор о раду на неодређено вријеме. Слично је предвиђено и за „фактички радни однос“ у општем режиму радних односа (за посебни режим радних односа није предвиђено) и том приликом ствара се такође правна фикција за потписивање уговора о раду на неодређено вријеме, ако се запослени сложи са тим. Приликом имплементације овог радноправног института, држава мора осигурати већу законитост приликом поступања послодаваца према запосленима, из разлога што се ради о неравноправним странкама и учесницима у радном односу. Институт трансформације-преображаја уговора о раду је осмишљен као средство помоћу кога запослени долазе до циља, а то је сигурно и стабилно запослење.
Rajko Raonić *
TRANSFORMATION OF EMPLOYMENT CONTRACTS FOR A DEFINITE TIME INTO INDEFINITE TIME IN MONTENEGRO
Summary
Ever since the need for human work appeared on planet Earth, people have resorted to clearly defining their work relationship, all with the sole aim of being safe at a certain work-work task and thus ensuring their own existence as well as that of their family. In order to succeed in that desire, they resorted to various methods to demonstrate loyalty to the employer. With the evolution of labor law and the employment relationship itself, one of the most appropriate methods of binding the worker-employee is certainly the employment contract, which gained its full expansion at the beginning of the 21th century. In today's system of labor relations, the employment contract has become a measure and symbol of individual success. The most common forms of employment contracts are contracts that provide for the possibility of locking it in the form of "fixed-term" and "indefinite-term". An employment contract in the form of a "fixed-term" is one of the most frequently concluded employment contracts and is of a fixed-term, time-contracted nature, while an employment contract stipulated in the form of an "indefinite period" is not time-limited and can only be terminated if both parties agree. As the success and development of the national economy and development is reflected in the lowest possible unemployment, every country strives for that figure, i.e. the percentages should be as low as possible, and since employment contracts are directly related to e mployment, this is actually one of the key reasons for the actuality of this topic, according to the author. In the paper, the author analyzes and defines some of the conditions and institutes that precede the "transformation", as well as the institute of "transformation" of the employment contract and approximate the conditions under wich it is activated in Montenegro.
Key words: employment relationship, employment contract, fixed-term contract, indefinite-term contract, transformation of the employment contract..
* Приправник у Управном суду Црне Горе, rajkoraonic@gmail.com
[1] Чл. 4 Европске конвенције штити појединца од ропства и ропског положаја, чије гарантовање представља једну од фундаменталних вриједности демократских друштава. В. Беширевић, et al., Коментар конвенције за заштиту људских права и основних слобода, Београд, 2017, 91. Држави на располагању стоји арсенал законских обавеза који треба да кулминира пуном запосленошћу, али према ставу професора Симовића и Орловића, то је несумњиво недостижан идеал, чијем остварењу треба тежити. Корак ближе ка томе, доприноси и трансформација уговора о раду из одређеног у неодређено вријеме. Д. Симовић, С. Орловић, Коментар Устава Републике Србије, Београд, 2023, 430. Вид. Универзална Декларација о људским правима, Генерална Скупштина УН, 1948. чл 23.
[2] Устав Црне Горе, Службени лист Црне Горе, Подгорица, 2016, 32. Прописано је да свако има право на рад, на слободан избор занимања и запошљавања, на правичне и хумане услове рада и на заштиту за вријеме незапослености. Забрањен је принудни рад. Принудним радом не сматра се: рад уобичајен у склопу издржавања казне лишења слободе; обављање службе војне природе или службе која захтјева умјесто ње; рад који се захтјева у случају кризе или несреће која пријети људским животима или имовини. Запослени имају право на одговарајућу зараду, на ограничено радно вријеме и плаћен одмор, право на заштиту на раду, омладина, жене и инвалиди уживају посебну заштиту на раду (чл. 62, 63, 64). Конвенција о политици запошљавања, Сл лист СФРЈ - Међународни уговори и други споразуми, бр 34/71 од 05. 08. 1971. 1. Ради подстицања економског раста и развоја, подизања животног стандарда, давања одговора на потребе радне снаге и решавање проблема незапослености и недовољне запослености, сваки члан ће формулисати и примењивати као основни циљ активну политику о унапређењу пуне уносне и слободно изабране запослености. 2. Та политика треба да тежи да гарантује: а) да ће бити рада за сва расположива лица и она која траже да раде; б) да ће тај рад бити што је могуће више уносан; ц) да ће постојати слободан избор запослења и да ће сваки радник имати могућност за стицање потребних квалификација за добијање посла који му одговара и за коришћење на том послу својих квалификација и талента, без обзира на његову расу, боју коже, пол, вероисповест, политичка схватања, национално или друштвено порекло. 3. Ова политика треба да води рачуна о стадијуму и нивоу економског развоја и другим економско-друштвеним циљевима, а спроводиће се путем метода које су прилагођене националним условима и обичајима (чл. 1).
[3] П. Јовановић, Радно право, Нови Сад, 2015, 92.
[4] П. Јовановић, Комплексност садржине и релативизација права на рад, Радно и Социјално право бр. 1, 2012, 23.
[5] С. Перић, Слобода рада, Зборник Правног факултета у Косовској Митровици бр. 1, 2011, 192.
[6] З. М. Ивошевић, М. З. Ивошевић, Коментар закона о раду, Београд, 2021, 77.
[7] Вид. А. Фримерман, Својинска основа радног односа, Гласник Правног факултета у Крагујевцу 1989/1990, 1991, бр. 1, 10; П. Јовановић, Радни оснос и организациони облици рада, Гласник Правног факултета у Крагујевцу 1989/1990, 1991, бр. 1, 20-33; А. Николић, Радни однос као правни однос, Гласник Правног факултета у Крагујевцу1989/1990, 1991, бр. 1, 34-44; Б. Шундерић, Демократизација радног односа, Гласник Правног факултета у Крагујевцу 1989/1990, 1991, бр. 1, 45-66; З. Ивошевић, Концепт, појам и режим радних односа, Гласник Правног факултета у Крагујевцу 1989/1990, 1991, бр. 1, 67-77; Р. Брковић, Општи услови за заснивање радног односа, Гласник Правног факултета у Крагујевцу 1989/1990, 1991, бр. 1, 177-186.
[8] Службени лист ЦГ, бр. 74/2019, 8/2021, 59/2021, 68/2021 и 145/2021.
[9] Службени лист ЦГ, бр. 150/2022.
[10] Службени лист ЦГ, бр. 2/2018, 34/2019, 8/2021.
[11] Службени лист ЦГ, бр. 2/2018, 34/2019, 38/2020, 50/2022.
[12] Р. Брковић, Б. Урдаревић, А. Антић, Практикум за радно и социјално право, Београд, 2016, 15.
[13] Закон о раду, Службени лист ЦГ, бр. 74/2019, 8/2021, 59/2021, 68/2021 и 145/2021), чл. 208-209; Закон о прекршајима, Службени лист ЦГ, бр. 1/2011, 6/2011 – испр., 39/2011, 32/2014, 43/2017-одлука УС и 51/2017, чл. 17 и 24.
[14] Кривични законик Службени лист РЦГ, бр. 70/2003, 13/2004-испр. и 47/2006 и „Службени лист ЦГ, бр 40/2008, 25/2010, 32/2011, 64/2011-др закон, 40/2013, 56/2013- испр., 14/2015, 42/2015, 58/2015-др.закон, 44/2017, 49/2018 и 3/2020., чл 245.
[15] З. Стојановић, Коментар Кривичног законика, Подгорица, 2010, 489.
[16] Закон о раду, Службени лист ЦГ, бр. 74/2019, 8/2021, 59/2021, 68/2021 и 145/2021, чл. 29. Изузетак је случај када се као запослено лице појављује малољетник, којем је за заснивање радног односа потребна сагласност родитеља.
[17] Љ. Ковачевић, Радно и социјално право, Право и привреда бр. 10-12, 2014, 183.
[18] Према мишљењу професора Лубарде, постоје уговори којима се не заснива радни однос, а то су: уговор о дјелу; уговор о налогу; уговор по приступу; уговор о проналазаштву; уговор о заступању; уговор о посредовању; уговор о допунском раду; уговор о оспособљавању и усавршавању. Б. Лубарда, Увод у радно право са елементима социјалног права, Београд, 2013, 136-141. Уговор о привременим и повременим пословима представља форму рада ван радног односа и може се закључити уколико су испуњени следећи услови: да послови за које се закључује овај уговор нијесу предвиђени актом о систематизацији, да се закључује за послове за које се не захтјева посебно знање или стручност, да послови за које се закључује овај уговор не трају дуже од 120 радних дана у години и да се лице које је закључило овај уговор налази на евиденцији Завода за запошљавање. Пресуда Врховног суда Црне Горе, Рев. 973/21, необјављено. Вид: З. М. Ивошевић, М. З. Ивошевић, op. cit., 27-28.
[19] Б. Шундерић, Радно право Приручници за полагање правосудног испита - Књига 10, Београд, 2010, 48.
[20] В. Готовац, Радно право у доба Цовид-19, Загреб, 2021, 432.
[21] Правило о фикцији постојања радног односа омогућава да радни однос настане и без закључивања уговора о раду у писаном облику за чију примјену је довољно да је запослени ступио на рад и да успостављени радни однос између запосленог и послодавца, по својој садржини и квалитету има све карактеристике радног односа. Пресуда Врховног суда Црне Горе, Рев. 431/21, необјављено.
[22] Закон о раду, Службени лист ЦГ, бр. 74/2019, 8/2021, 59/2021, 68/2021 и 145/2021. чл. 30.
[23] Пресуда Врховног суда Црне Горе, Рев 431/21, необјављено.
[24] Пресуда Врховног суда Црне Горе, Рев. 93/19, необјављено. Службени лист ЦГ бр. 74/2019, 8/2021, 59/2021, 68/2021 и 145/2021., чл. 30.
[25] У случају из става 1 овог члана послодавац је дужан да у року од пет радних дана од дана ступања на рад, закључи уговор о раду на неодређено вријеме. Закон о раду Службени лист ЦГ, бр. 74/2019, 8/2021, 59/2021, 68/2021 и 145/2021,. чл 30. Ако неко лице ступи на рад без закљученог уговора о раду или радном ангажовању ван радног односа наступила је и правна фикција да је то лице засновало радни однос на неодређено вријеме. Пресуда Врховног касационог суда Рев. 761/12, необјављено. Правна фикција о успостављању радног односа на неодређено вријеме из чл. 32 ст. 2 Закона о раду може бити примјењена и кад лице ступи на рад по незаконито закљученом уговору о радном ангажовању ван радног односа. Пресуда Врховног касационог суда Рев 835/17, необјављено.
[26] Уговор о раду садржи: 1) назив и сједиште послодавца; 2) име и презиме запосленог, мјесто пребивалишта, односно боравишта запосленог; 3) јединствени матични број запосленог, односно идентификациони број у случају да је запослени странац; 4) квалификацију нивоа образовања, односно стручну квалификацију потребну за то радно мјесто; 5) назив радног мјеста и опис послова који запослени треба да обавља; 6) мјесто рада; 7) вријеме на које се закључује уговор о раду (на неодређено или одређено вријеме); 8) трајање уговора о раду на одређено вријеме и основ закључивања уговора о раду на одређено вријеме; 9) дан ступања на рад; 10) радно вријеме; 11) дужина плаћеног одсуства и годишњег одмора на који запослени има право или ако се то не може навести, начин утврђивања плаћеног одсуства и годишњег одмора; 12) дужина отказног рока у случају отказа уговора о раду; 13) називе колективних уговора који се примјењују код послодавца; 14) висину коефицијента, износ основне зараде, основе за увећање зараде, вријеме исплате зараде и друга примања запосленог; 15) права, обавезе и одговорности запосленог и послодавца која се односе на заштиту и здравље на раду. Уговором могу да се уговоре и друга права и обавезе, у складу са законом и колективним уговором. Закон о раду, Службени лист ЦГ, бр. 74/2019, 8/2021, 59/2021, 68/2021 и 145/2021., чл. 31. Уговор који је супротан принудним прописима или моралу друштва је ништав ако циљ повријеђеног правила не упућује на неку другу санкцију или ако закон у одређеном случају не прописује што друго. Вид. Закон о облигационим односима, Службени лист ЦГ, бр. 47/2008, 4/2011- др. Закон и 22/2017.
[27] Према чл. 6 Закона о раду, Службени лист ЦГ, бр. 74/2019, 8/2021, 59/2021, 68/2021 и 145/2021. Колективни уговор и уговор о раду не могу да садрже одредбе којима се запосленом дају мања права или утврђују неповољнији услови рада од права и услова који су утврђени овим законом. Колективним уговором и уговором о раду може се утврдити већи обим права и повољнији услови рада од права и услова утврђених овим законом.
[28] Закон о раду, Службени лист ЦГ, бр. 74/2019, 8/2021, 59/2021, 68/2021 и 145/2021., чл. 208.
[29] Према члану 33 Закона о раду ст. 1 и 2, послодавац је дужан да пријави запосленог на обавезно социјално осигурање у складу са законом, даном ступања на рад. Копију пријаве послодавац је дужан да запосленом уручи најкасније у року од 10 дана од дана ступања на рад. Пореска пракса Пореске управе Црне Горе, бр. 03/2-2528/2-17 од 14. 02. 2017. Вид: Д. Радовановић, Инспекцијиски надзор над применом прописа у области рада, Зборник Правног факултета у Нишу бр. 65, 2013, 471-486.
[30] Вид: П. Јовановић, Радно право, Нови Сад, 2015, 212-216; Ж. Мирјанић, Измјене уговора о раду, Радно и социјално право бр. 2, 2019, 1-15.
[31] Обављање послова на радном мјесту-радник за одржавање хигијене не представља послове чије је трајање из објективних разлога унапријед одређено или условљено наступањем околности или догађаја који се нијесу могли предвиђети, па за њихово обављање не може се закључити уговор о раду на одређено вријеме. Пресуда Вишег суда у Подгорици, Гж. бр. 3336/19, необјављено.
[32] Једна од новина која је прописана новим Законом о раду јесте период који је потребан да се проведе код послодавца да би се уговор трансформисао, према новом Закону о раду је то период од 36 мјесеци, док је према старом Закону о раду (Сл. лист ЦГ, бр. 49/08, 26/09, 88/09, 26/10, 59/11 и 66/12) тај период био за годину дана краћи и износио 24 мјесеца. Према Закону о раду Србије (Сл. гласник РС, бр 24/2005, 61/2005, 54/2009, 32/2013,75/2014, 13 /2017- одлука УС, 113/2007 и 95/2018-аутентично тумачење), овај период износи 24 мјесеца и свако одсуство краће од 30 дана не сматра се прекидом периода од 24 мјесеца, чл. 37. Према Закону о раду Хрватске (Народне новине, бр 93/14, 127/17, 98/19 и 151/22) прописано je да се уговор о раду на одређено вријеме може склопити у најдужем трајању од три године и да се са истим радником смије склопити највише три узастопна уговора о раду на одређено вријеме, чије укупно трајање укључујући и први уговор о раду, није дуже од три године, чл. 12.
[33] Вид. С. Ковачевић Перић, Агенцијско запошљавање у Републици Србији, Зборник радова Правног факултета у Косовској Митровици бр. 1, 2020, 124-139. Уступање запослених за обављање послова код другога послодавца може да врши Агенција за привремено уступање запослених, која са запосленим закључује уговор на одређено или неодређено вријеме, у ком случају запослени права из рада и по основу рада остварује код Агенције, а не код послодавца код којег је обављао послове. Пресуда Врховног суда Црне Горе, Рев. 53/21, необјављено.
[34] Уговор о раду може се закључити на одређено вријеме, ради обављања послова чије је трајање из објективних разлога унапријед одређено или је условљено наступањем околности или догађаја који се нијесу могли предвиђети. Решење Врховног суда Црне Горе, Рев. 1038/19, необјављено.
[35] Пресуда Врховног суда Црне Горе, Рев. 680/19, необјављено. Службени лист ЦГ, бр. 74/2019, 8/2021, 59/2021, 68/2021 и 145/2021., чл. 37.
[36] Б. Лубарда, op. cit., 125.
[37] Пресуда Врховног суда Црне Горе, Рев. Бр. 381/19, необјављено.
[38] Б. Шундерић, Љ. Ковачевић, Радно право - Приручник за полагање правосудног испита, Београд, 2017, 355.
[39] Закон о раду, Службени лист ЦГ, бр. 74/2019, 8/2021, 59/2021, 68/2021 и 145/2021., чл. 36.
[40] Завод за запошљавање Црне Горе, Истраживање дефицитарна занимања у Црној Гори у 2019. години, Подгорица, 2020, 15, https://www.zzzcg.me/wp-content/uploads/2021/04/ ISTRA%C5%BDIVANJE-Deficitarna-zanimanja-ZA-SAJT.pdf, датум посете: 25. 01. 2023. Према овом истраживању је једна од најдефицитарнијих професија са VI и VII нивоом квалификација образовања: професор математике, васпитач, професор физике, доктор медицине.
[41] Вид. А. Билић, Трансформација радног односа, Зборник Правног факултета у Ријеци бр. 2, 2011, 755-794.
[42] Закон о раду, Службени лист ЦГ, бр. 74/2019, 8/2021, 59/2021, 68/2021 и 145/2021), чл. 38 ст. 1. У случају из става 1 овог члана послодавац је дужан да у року од пет дана од дана када је утврђена неправилност, односно истекао претходни уговор о раду са запосленим закључи уговор о раду на неодређено вријеме (чл. 38 ст. 2). Закон о раду Србије (Сл гласник РС, бр 24/2005, 61/2005, 54/2009, 32/2013,75/2014, 13 /2017- одлука УС, 113/2007 и 95/2018-аутентично) не садржи одредбу која се стриктно односи на трансформацију уговора, већ је у чл. 37 ст. 6 прописано: Ако је уговором о раду на одређено време закључен супротно одредбама овог закона или ако запослени остане да ради код послодавца најмање пет радних дана по истеку времена за које је уговор закључен, сматра се да је радни однос заснован на неодређено време. Закон о раду Хрватске, Народне новине, бр. 93/14, 127/17, 98/19 и 151/22. Ако је уговор о раду на одређено вријеме склопљен противно одредбама овог закона или ако радник настави радити код послодавца и након истека времена за које је уговор склопљен, сматра се да је склопљен на неодређено вријеме (чл. 12 ст. 10). Законом о раду Републике Српске (Сл Гласник Републике Српске, бр. 1/2016, 66/2018 и 91/2021 – Одлука Уставног суда Републике Српске бр. У-66/20 и 119/2021) прописано је следеће: уговор о раду на одређено вријеме закључен супротно одредбама овог закона или ако радник остане да ради код послодавца најмање пет радних дана по истеку времена за које је уговор закључен, сматра се да је радни однос заснован на неодређено вријеме (чл. 39 ст. 5).
[43] З. М. Ивошевић М. З. Ивошевић, op. cit., 117.
[44] Закон о државним службеницима и намјештеницима, Сл лист ЦГ, бр. 2/2018, 34/2019 и 8/2021, чл. 52. Државни службеник, односно намјештеник по правилу заснива радни однос на неодређено вријеме, док се радни однос може засновати на одређено вријеме ради извршавања одређених послова. Пресуда Врховног суда Црне Горе, Рев. 1070/16, необјављено. Вид. Г. Обрадовић, Основне одлике радноправног положаја покрајинских и локалних службеника, у: Људска права између идеала и изазова садашњости (ур. М. Крвавац), књ. 1, Правни факултет Универзитета у Приштини са привременим седиштем у Косовској Митровици, Косовска Митровица, 2016, 739. Пресуда Управног суда Црне Горе У. бр. 751/20, необјављено.
[45] Пресуда Врховног суда Црне Горе, Рев.889/18, необјављено.
[46] Пресуда Врховног суда Црне Горе, Рев. 564/21, необјављено.
[47] Решење Вишег суда у Подгорици, Гж. 2353/21, необјављено.
[48] Вид: А. Антић, Нека отворена питања везана за преображај радног односа у јавном сектору, Радно и социјално право бр. 2, 2023, 144-147.
[49] Службени лист ЦГ, бр. 74/2019, 8/2021, 59/2021, 68/2021 и 145/2021, чл. 37.
[50] Професор Ивошевић наглашава да се у ове дане не рачунају дани недељног одмора, годишњег одмора, плаћеног одсуства, боловања, празници, нерадни дани. З. Ивошевић, М. Ивошевић, op. cit., 122.
[51] Сагласно чл. 38 ст. 1 и 2 Закона о раду, Службени лист ЦГ, бр. 74/2019, 8/2021, 59/2021, 68/2021 и 145/2021. Вид: З. Ивошевић, М. Ивошевић, op. cit., 120-123.
[52] Пресуда Вишег суда у Бијелом Пољу, Гж. 928/19, необјављено.
[53] Пресуда Врховног суда Црне Горе, Рев. 408/18, необјављено.
* Trainee in the Administrative court of Montenegro.